Clotilde Jourdain-Fortier

  • État immatériel de la personne, la santé fait certainement partie des " valeurs absolues " au sens kantien du terme, qui par opposition aux " valeurs relatives " n'ont pas d'équivalent, pas de " prix ".
    Pour cette raison, la santé peut être considérée comme une valeur non marchande, supérieure aux intérêts marchands. Pourtant, les produits - notamment les éléments et produits issus du corps humain - et services - notamment les actes médicaux - de santé ont progressivement intégré la sphère des échanges commerciaux internationaux, à tel point que l'on constate aujourd'hui l'existence d'un véritable " marché international de la santé ".
    Cette extension du champ de la commercialité est même amplifiée par les solutions offertes par la méthode des conflits de lois, qui permettent aux personnes privées de mettre en concurrence les ordres juridiques étatiques, c'est-à-dire de contourner les limites que ces ordres fixent à l'extension du marché au nom de valeurs supérieures, et notamment au nom de la protection de la santé. Ainsi se confirme le constat que dressait il y a dix ans Bruno Oppetit : l'objet du droit du commerce international s'élargit sans cesse, à mesure que des choses et des activités qui étaient jusqu'alors en dehors des échanges économiques les intègrent.
    Cette intégration suscite une réflexion sur les conséquences de l'encadrement de ce marché par le droit du commerce international. Les effets d'une telle soumission diffèrent selon le domaine étudié. Si les États ont désormais l'obligation d'accorder une protection par brevet à l'ensemble des produits de santé, cette règle est potentiellement dangereuse sur le plan de la protection de la santé des populations, notamment au sein des pays en développement.
    Les accords de libre circulation ont des effets plus nuancés : ils favorisent la circulation des produits et services de santé dans le monde, ainsi que la mondialisation du droit pharmaceutique. C'est pourquoi, dans une certaine mesure, on constate une convergence des finalités entre le droit du commerce international et le droit sanitaire international. Face à un bilan mitigé, il est nécessaire de s'interroger sur une prise en compte, par le droit du commerce international, de la santé en tant que finalité.
    Même si cette prise en compte reste insuffisante et difficile à mettre en oeuvre, la santé est reconnue comme une valeur supérieure aux intérêts marchands. Elle autorise les États à fermer leurs frontières lorsque les produits et services s'avèrent dangereux en termes de santé publique ; elle les autorise également à porter atteinte aux droits de brevet afin de favoriser l'accès aux médicaments. Aussi peut-on conclure que le droit du commerce international est susceptible de s'ouvrir à la promotion des valeurs non marchandes.

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  • L'ouvrage, constitué des actes du colloque organisé sur le thème, vise à s'interroger sur les spécificités avérées ou naissantes d'un droit des affaires commun à l'ensemble du monde de l'entreprise, lorsqu'il est en prise avec un secteur caractérisé par ses enjeux particuliers (la santé publique) et ses règlementations abondantes. Les différents droits impliqués - droit commercial, droit des sociétés, droit des contrats, droit de la concurrence, droit des investissements, etc. - connaissent ainsi des adaptations, voire des transformations plus profondes qui peuvent mettre en évidence un droit des affaires particulier, adapté au domaine des médicaments, notamment à celui de l'industrie pharmaceutique. Ce droit n'aurait pas pour seule origine les États (droit national ou international constitué des traités qu'ils concluent entre eux), mais potentiellement aussi les acteurs privés : d'où l'idée de la recherche de l'existence d'une Lex pharmaceutica, entendons d'un droit spontané né de la pratique même de ces opérateurs, s'inscrivant dans les recherches déjà menées par le CREDIMI dans d'autres domaines (droit du sport, droit des activités spatiales, droit des énergies renouvelables, etc.). L'industrie pharmaceutique est-elle cependant en mesure, malgré les contraintes provenant d'une réglementation publique forte, de développer son propre droit spontané des affaires (de la pratique contractuelle à la résolution des litiges, en passant par la protection du savoir-faire) ?

    A travers l'étude de la production des normes, mais aussi de la résolution des litiges (par les modes alternatifs de règlement des différends notamment), se dessine une complémentarité - État/opérateurs privés, droit national/normes internationales- qui pourrait s'avérer plus efficace que le droit étatique seul sur le plan de la qualité, de la sécurité et de l'accès aux traitements tout en satisfaisant les intérêts industriels des acteurs.

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  • L'ouvrage vise à commenter, dans un esprit comparatif, le droit français des contrats réformé par l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 avec les sources du droit du commerce international et plus précisément avec les règles matérielles de ce droit (Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, principes d'Unidroit sur les contrats commerciaux internationaux principalement). Des comparaisons sont également menées avec les Principes européens du droit du contrat et des droits étrangers, anglo-saxon notamment.

    Les opérateurs du commerce international peuvent en effet soumettre leur contrat à un droit national déterminé ou à des règles matérielles issues de Conventions internationales spécialement créées pour régir les relations internationales. Ces règles matérielles posent des solutions directement applicables au fond. Elles présentent la particularité d'être particulièrement adaptées aux échanges économiques internationaux. Leur contenu est finalisé parce que tourné vers la satisfaction des intérêts du commerce international. Elles visent promouvoir le développement du commerce international.

    Néanmoins, le droit national conserve une certaine importance pour plusieurs raisons. D'abord, les opérateurs du commerce international connaissent bien son contenu et s'y réfèrent par habitude ou facilité. Ensuite, le droit d'origine internationale peut être mal appliqué par le juge national, peu familiarisé avec des concepts et catégories originaux. Enfin, les règles matérielles issues des Conventions internationales ne couvrent pas l'ensemble des questions juridiques susceptibles de se poser et le droit national demeure d'application subsidiaire sur des questions importantes.

    Plutôt que de morceler le droit applicable au contrat en choisissant de le soumettre pour partie à un droit matériel d'origine internationale et pour partie à un droit national d'application résiduelle, les opérateurs font fréquemment le choix de le soumettre entièrement à un droit national déterminé. Il faut se rappeler que les parties à un contrat international ont la liberté de choisir le droit national qu'elles veulent, pratiquement sans aucune restriction. Le droit français aura une chance d'être choisi par les opérateurs du commerce international s'il apparaît meilleur que les droits étrangers avec lesquels il sera nécessairement comparé. Dans ces conditions, il convient de s'interroger sur l'attractivité réelle du droit français réformé.

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  • Le phénomène de la contrefaçon de médicaments est devenu particulièrement préoccupant au plan mondial. Alors qu'il touchait essentiellement les pays en développement, il s'est progressivement répandu au sein des pays développés par le biais d'Internet. Face à ce constat, plusieurs nouveaux textes ont été récemment adoptés pour renforcer la lutte, parmi lesquels la Convention du Conseil de l'Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaires menaçant la santé publique (dite Médicrime).

    Ces textes nouveaux soulèvent une problématique juridique des plus intéressantes : celle de la définition de la contrefaçon dans le domaine pharmaceutique. Alors que celle-ci est classiquement entendue comme une atteinte aux droits de propriété intellectuelle (brevets et marques), les textes récents européens et internationaux ainsi que l'OMS l'entendent en réalité au sens de "falsification", terme qui soulève beaucoup de questions quant à sa définition tant en droit civil qu'en droit pénal. Les "faux" médicaments sont-ils tous en effet des contrefaçons ? Et inversement ? Contre quoi souhaite-t-on précisément lutter ?

    L'ouvrage interroge les définitions des notions de contrefaçon et de falsification, leur éventuelle coïncidence et/ou dissemblance. Il propose une réflexion sur l'efficacité des textes récemment adoptés au regard des objectifs réellement visés (de santé publique) : l'arsenal apparaît certes fourni, mais est-il pour autant suffisamment dissuasif, bien adapté à ce phénomène qui s'amplifie et menace gravement la santé publique ? Le potentiel des textes adoptés aux plans européen et international est ainsi évalué.

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  • Cent ans presque jour pour jour après le célèbre arrêt American Trading rendu par la Cour de cassation le 5 décembre 1910, selon lequel la loi applicable au contrat est la loi choisie par les parties, nous avons décidé de nous pencher à nouveau sur la question du choix de loi dans les contrats internationaux. La solution est toujours autant d'actualité puisque le principe de l'autonomie de la volonté constitue la " pierre angulaire " du nouveau règlement européen " Rome I " du 17 juin 2008. Gage de prévisibilité et de sécurité juridique pour les parties, la possibilité de choisir la loi applicable revêt une importance pratique considérable et apparaît aujourd'hui comme une évidence. Pourtant, le principe est tout sauf un long fleuve tranquille. De nombreuses solutions restent âprement discutées, comme l'ont montré les travaux préparatoires du règlement. La Commission européenne avait proposé certaines innovations dont les plus ambitieuses, comme la possibilité de choisir un droit non étatique, n'ont pas été retenues, faute de consensus. La place laissée aux règles impératives, nationales et européennes, constitue un autre sujet vivement débattu. De plus, l'application de la Convention de Rome du 19 juin 1980, auquel le règlement " Rome I " succède pour les contrats conclus après le 17 décembre 2009, avait engendré des divergences dans les jurisprudences nationales, notamment sur le terrain de la notion de choix de loi implicite. L'un des grands défis du nouveau règlement est de surmonter ces divergences pour parvenir à une harmonisation en Europe. Une approche de droit comparé, sans nécessairement rendre pessimiste, montre néanmoins combien une interprétation par la CJUE reste indispensable pour l'avenir. Le présent ouvrage réalise la publication des actes du colloque qui s'est tenu à Dijon les 9 et 10 septembre 2010. Se plaçant à la fois dans une approche théorique et pratique du sujet, l'ouvrage intéressera tout autant les universitaires que les praticiens. II constitue le prolongement d'un précédent travail de recherche du CREDIMI consacré, il y a trois ans, au règlement " Rome II " sur la loi applicable aux obligations non contractuelles.

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